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立法上的“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務(wù)”

中國內地的物業(yè)管理，隨著(zhù)商品房的建設，借鑒了中國香港的經(jīng)驗，起步于上世紀80年代初期的深圳。一直到2003年國務(wù)院《物業(yè)管理條例》公布，都是使用“物業(yè)管理”這個(gè)詞。當時(shí)的條例中有“物業(yè)服務(wù)”一詞，用在兩個(gè)地方——“物業(yè)服務(wù)合同”和“物業(yè)服務(wù)費用”。

2007年3月，《物權法》公布，里邊沒(méi)有“物業(yè)管理”這個(gè)詞，并且把《物業(yè)管理條例》中所稱(chēng)的“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，把物業(yè)管理用房改為“物業(yè)服務(wù)用房”，但又把《物業(yè)管理條例》中所稱(chēng)的“物業(yè)服務(wù)費用”改成了“物業(yè)費”。2007年8月，《物業(yè)管理條例》修訂，最明顯的修改便是把原先的“物業(yè)管理企業(yè)”改成了“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”。2021年1月1日生效實(shí)施的《民法典》基本保留《物權法》的規定，并吸收了《物業(yè)管理條例》的一些內容，又將物業(yè)服務(wù)合同列入了典型合同?！段飿I(yè)管理條例》中使用的“物業(yè)管理區域”，在《民法典》中被改成了“物業(yè)服務(wù)區域”。至今，在我國的法律與行政法規中，既有“物業(yè)管理”一詞，又有“物業(yè)服務(wù)”一詞，而且，“物業(yè)服務(wù)”還是從原先的“物業(yè)管理”改過(guò)來(lái)的。這似乎是說(shuō)，物業(yè)服務(wù)不是物業(yè)管理，這是兩個(gè)不同的法律概念?！段飿I(yè)管理條例》的第四章叫“物業(yè)管理與服務(wù)”；《物業(yè)管理條例》第三十四條說(shuō)“一個(gè)物業(yè)管理區域由一個(gè)物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)施物業(yè)管理?！钡烤故裁词俏飿I(yè)管理？什么是物業(yè)服務(wù)？它們之間的關(guān)系是怎樣的？這不僅是理論問(wèn)題，更關(guān)乎實(shí)務(wù)操作。在當前地方物業(yè)立法方興未艾之際，我覺(jué)得有必要搞清楚這個(gè)基礎性的問(wèn)題。 

“物業(yè)管理”是業(yè)主物權的延伸

我國改革開(kāi)放以來(lái)建設的住宅小區，從物權的角度看，都屬于區分所有的不動(dòng)產(chǎn)。所謂區分所有，就是業(yè)主們各自擁有專(zhuān)有部分的所有權，同時(shí)共同享有共有部分的所有權?！睹穹ǖ洹返诙倨呤粭l規定，業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專(zhuān)有部分享有所有權，對專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。從這個(gè)表述來(lái)看，業(yè)主的區分所有權由三部分組成：對專(zhuān)有部分的所有權、對共有部分的共有權、對共有部分的共同管理的權利。這個(gè)共同管理的權利，就表現為實(shí)務(wù)中的物業(yè)管理。所以，物業(yè)管理是業(yè)主基于建筑物區分所有權而產(chǎn)生的權利，是物權的延伸，其內容是業(yè)主對區分所有的不動(dòng)產(chǎn)中的共有部分如何維護、使用、收益。

明確了這一點(diǎn)，我們就知道，物業(yè)管理最重要的原則就是業(yè)主自治。從《物權法》到《民法典》，都規定業(yè)主共同管理的事項“由業(yè)主共同決定”。行政機關(guān)也好，居民自治組織或者物業(yè)企業(yè)也好，都不是物業(yè)管理的主體，不能越俎代庖。 

業(yè)主自治應當成為物業(yè)管理最重要的原則

既然物業(yè)管理來(lái)源于業(yè)主的物權，那么，業(yè)主自治就應當是物業(yè)管理的題中應有之義。道理很簡(jiǎn)單，物業(yè)管理不是社區管理，不是居民管理，而是物業(yè)區域內的不動(dòng)產(chǎn)管理，誰(shuí)的財產(chǎn)誰(shuí)負責，天經(jīng)地義。這屬于私法范疇，而不是公法領(lǐng)域。

但在立法中，從《物業(yè)管理條例》、《物權法》到《民法典》，都沒(méi)有明確提出“業(yè)主自治”這項原則。盡管《物權法》第七十六條、《民法典》第二百七十八條都規定，“下列事項由業(yè)主共同決定”，但就是不肯出現“業(yè)主自治”這四個(gè)字。地方法規中，《陜西省物業(yè)管理條例》寫(xiě)了“物業(yè)管理實(shí)行業(yè)主自治、專(zhuān)業(yè)服務(wù)、公開(kāi)公平、誠實(shí)信用的原則（第四條）”，但把業(yè)主自治和其他三個(gè)詞并列一起，很不恰當?！皩?zhuān)業(yè)服務(wù)”是物業(yè)管理的方法，“公開(kāi)公平”主要是對公權力的要求，“誠實(shí)信用”是民事活動(dòng)的一般原則，都不能與“業(yè)主自治”等量齊觀(guān)?！渡綎|省物業(yè)管理條例》說(shuō)“物業(yè)管理應當堅持以人為本，實(shí)行業(yè)主自治與專(zhuān)業(yè)服務(wù)、社區管理相結合的原則”，沒(méi)有將業(yè)主自治作為核心，而將其“與社區管理相結合”，混淆了物業(yè)管理與社區管理的不同性質(zhì)?！渡钲诮?jīng)濟特區物業(yè)管理條例》說(shuō)“物業(yè)管理實(shí)行業(yè)主自治、專(zhuān)業(yè)服務(wù)與政府監管相結合的原則（第三條）”，把專(zhuān)業(yè)服務(wù)、政府監管與業(yè)主自治并列，與上述幾個(gè)地方法規異曲同工。2007版的深圳物業(yè)管理條例甚至規定區主管部門(mén)有權“決定解散”業(yè)主委員會(huì )（第三十八條）。由此可見(jiàn)，實(shí)際上的政府監管，是凌駕于業(yè)主自治之上的。法規中諱言業(yè)主自治，其實(shí)是不了解業(yè)主自治的意義才會(huì )有的擔心。物業(yè)管理中的業(yè)主自治只是對不動(dòng)產(chǎn)的管理，如果村民自治都能成為《村民委員會(huì )組織法》的基本原則，那業(yè)主自治作為物業(yè)管理的基本原則，不應當有任何顧慮。業(yè)主自治是物業(yè)管理的總綱，沒(méi)有這個(gè)總綱，物業(yè)管理各方面的法律關(guān)系就不可能理順。 

物業(yè)服務(wù)是服務(wù)人受業(yè)主委托而提供的有償服務(wù)

《民法典》第二百八十四條規定，業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。鑒于我國土地制度造成的大面積開(kāi)發(fā)建設，形成巨大規模住宅小區的現狀，除了極少數小型住宅區有業(yè)主自行管理的范例外，絕大多數小區都離不開(kāi)物業(yè)企業(yè)的管理?？梢哉f(shuō)，這種獨具中國特色的、大管家式的物業(yè)管理，是當前物業(yè)管理的主流。物業(yè)服務(wù)企業(yè)受業(yè)主的委托，為業(yè)主提供房屋與附屬設施的管理養護、保潔保安等有償服務(wù)，這就是物業(yè)服務(wù)活動(dòng)。

那么，物業(yè)服務(wù)與物業(yè)管理是什么關(guān)系呢？打一個(gè)比方，物業(yè)管理如同家庭主婦管理家政；而家政中的具體事務(wù)如洗衣做飯，主婦可以親力親為，也可以雇傭他人來(lái)做。受雇的服務(wù)人所從事的，也是家政的一部分，而不是與家政截然分開(kāi)。所以，物業(yè)服務(wù)就是物業(yè)管理活動(dòng)的一部分。二者的主要區別在于，業(yè)主有決策權，而物業(yè)服務(wù)人只是根據業(yè)主的指示從事具體工作。這當然是理想的狀態(tài)?，F實(shí)中，大約有90%以上的住宅沒(méi)有成立業(yè)主大會(huì )與業(yè)主委員會(huì )，很難有效實(shí)行業(yè)主自治。這種情況下，實(shí)際操持小區事務(wù)的就成了物業(yè)公司，這是當前普遍存在的情況。服務(wù)人當家，這是不正常的，但之所以廣泛存在，卻有內在的原因。一是小區規模巨大，業(yè)主彼此陌生，沒(méi)有親緣、地域、鄉情、同事等紐帶，完全是陌生人社會(huì )，缺少共同語(yǔ)言，甚至存在利益沖突，故難以組織起來(lái)。二是我國的行政管理體制只到鄉鎮、街道辦事處，管理住宅小區這種新事務(wù)，前無(wú)古人，費力不討好，各種機關(guān)皆退避三舍。三是我國千百年來(lái)的傳統，從販夫走卒到文人墨客，大家都覺(jué)得公共事務(wù)應當由官府來(lái)管，只認可官府的權力，而不習慣通過(guò)民主討論表決尋求共識。所以小區里盡管藏龍臥虎，個(gè)個(gè)走出去都能呼風(fēng)喚雨，但在自己的小區里，大都低調隱身，不愿為公共事務(wù)出面。這樣一來(lái)，物業(yè)公司成為小區的操盤(pán)手，也就是自然而然的。 

物業(yè)服務(wù)企業(yè)有管理小區秩序的職責

物業(yè)公司成為小區的實(shí)際管理者，并不是頂層設計所希望的樣子，但沒(méi)有辦法，縱然法規煞費苦心地把“物業(yè)管理企業(yè)”改成“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，現實(shí)當中，物業(yè)公司作為小區管理者的局面沒(méi)有任何改變——你不讓它管，還能依靠誰(shuí)呢？

特別是小區秩序。本來(lái)，小區秩序就是社會(huì )秩序的一部分，并且這與房屋設備的管理維護不是一碼事，秩序是人的行為，“物業(yè)”管理只是“管理建筑物及其附屬設施”（《民法典》第二百八十四條），如果要管人，就進(jìn)入了公法領(lǐng)域，這個(gè)權利只能由行政機關(guān)來(lái)行使。在這個(gè)問(wèn)題上，2003年的《物業(yè)管理條例》與2007年的《物權法》存在明顯的不一致?！段飿I(yè)管理條例》第二條“本條例所稱(chēng)物業(yè)管理，是指業(yè)主通過(guò)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養護、管理，維護物業(yè)管理區域內的環(huán)境衛生和相關(guān)秩序的活動(dòng)?！倍段餀喾ā返诎耸l“物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人根據業(yè)主的委托管理建筑區劃內的建筑物及其附屬設施，并接受業(yè)主的監督?！倍叩膮^別就在于，前者規定了物業(yè)服務(wù)企業(yè)有“維護相關(guān)秩序”的職責，而后者僅限于“管理建筑區劃內的建筑物及其附屬設施”。從法理上看，《物權法》當然是正確的，但從實(shí)際情況出發(fā)，如果物業(yè)管理不包括秩序維護，小區內勢必會(huì )出現秩序管理的真空。要求物業(yè)企業(yè)管理小區秩序，乃是不得已而為之，哪怕抵觸上位法，也在所不惜。

《民法典》吸收了《物業(yè)管理條例》的許多內容，認可了《物業(yè)管理條例》對“物業(yè)管理”所下的定義，即包括秩序維護?！睹穹ǖ洹返诙侔耸鶙l“對于物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人執行政府依法實(shí)施的應急處置措施和其他管理措施，業(yè)主應當依法予以配合?！边@里所說(shuō)的“應急處置措施和其他管理措施”，都不是物業(yè)服務(wù)合同中約定的服務(wù)內容，但法律把這個(gè)權力賦予了物業(yè)服務(wù)人。

《民法典》第九百四十二條“物業(yè)服務(wù)人應當按照約定和物業(yè)的使用性質(zhì)，妥善維修、養護、清潔、綠化和經(jīng)營(yíng)管理物業(yè)服務(wù)區域內的業(yè)主共有部分，維護物業(yè)服務(wù)區域內的基本秩序，采取合理措施保護業(yè)主的人身、財產(chǎn)安全。對物業(yè)服務(wù)區域內違反有關(guān)治安、環(huán)保、消防等法律法規的行為，物業(yè)服務(wù)人應當及時(shí)采取合理措施制止、向有關(guān)行政主管部門(mén)報告并協(xié)助處理?！边@里，不但重申了《物業(yè)管理條例》中的維護秩序，還明確物業(yè)服務(wù)人對于違反治安、環(huán)保、消防等行為，有義務(wù)制止。至此，事情就很清楚了：物業(yè)服務(wù)企業(yè)的服務(wù)，包含對小區秩序的維護，包含對小區業(yè)主或使用人違法行為的制止，這實(shí)際上就是對小區秩序進(jìn)行管理的權力。這個(gè)權力不是業(yè)主授予的，而是法律賦予的——因為業(yè)主的權利只來(lái)源于物權。法律一方面把“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務(wù)企業(yè)”，一方面又不斷地對物業(yè)公司管理小區秩序提出了更加具體的要求，現在再說(shuō)“物業(yè)公司只是服務(wù)者，沒(méi)有管理權”，既不符合實(shí)際情況，也不符合法律規定。 

物業(yè)企業(yè)管理小區秩序的手段亟待規范

既然要求物業(yè)企業(yè)管理小區秩序，那么它如何做，既不越權，又不失職，就是一個(gè)很值得研究的課題?！睹穹ǖ洹返谋硎鍪恰凹皶r(shí)采取合理措施制止、向有關(guān)行政主管部門(mén)報告并協(xié)助處理”。這里有三個(gè)關(guān)鍵詞——“制止、報告、協(xié)助”。

“報告”是最容易的，但往往沒(méi)有效果。平時(shí)主管的機關(guān)有很多，但遇到事情找它，誰(shuí)都不想管。比如，違建管理是規劃行政主管部門(mén)的職權，但小區里的違建蔓延成風(fēng)，從來(lái)沒(méi)有見(jiàn)到規劃局去處理。消防安全是消防部門(mén)管的事，而小區里出現損壞消防設施、侵占消防通道的情形，也從沒(méi)見(jiàn)過(guò)消防部門(mén)來(lái)處理。既然有權處理的部門(mén)都不來(lái)，“協(xié)助”也就談不到了?，F在就剩下一個(gè)“制止”。按《民法典》的要求，對“違反有關(guān)治安、環(huán)保、消防等法律法規的行為”，物業(yè)服務(wù)人不但要制止，而且要“及時(shí)”制止，否則就不符合法律的要求，有可能構成失職。那么究竟如何制止呢？法律說(shuō)“采取合理措施制止”，很?chē)乐?，沒(méi)毛病。問(wèn)題是，什么是合理措施？不明確?，F實(shí)中，物業(yè)公司粗暴管理的事例可能俯拾皆是，但究竟什么是“合理措施”，沒(méi)有人告訴它。比如，業(yè)主違章加建，不聽(tīng)勸阻，報告行政機關(guān)沒(méi)有反應，這時(shí)物業(yè)公司采取停水停電、禁止其運送材料設備的車(chē)輛進(jìn)入小區，算不算合理措施？業(yè)主長(cháng)期欠費，屢催無(wú)果，物業(yè)公司在小區公布欠費人名單，是不是合理措施？業(yè)主將車(chē)輛停在消防通道上，勸阻無(wú)效，物業(yè)公司雇用拖車(chē)將其移開(kāi)并要求其承擔拖車(chē)費用，是不是合理措施？這些事情，每天都在發(fā)生，各物業(yè)公司只能按照自己的理解去做，究竟對與不對，爭論很大。立法就是要解決爭論的問(wèn)題。但法律再具體，也無(wú)法窮盡小區中的管理細節。其實(shí)，《民法典》已經(jīng)指出了一個(gè)有效途徑。第二百八十六條規定，“業(yè)主應當遵守法律、法規以及管理規約”，這就是說(shuō)，管理規約具有法律認可的效力。小區的管理規約如果就物業(yè)管理中維護秩序的合理措施作出約定，該約定即為小區約法，對全體業(yè)主、物業(yè)服務(wù)人都有約束力。這樣，我們就可以在管理規約中詳盡列舉各種損害小區秩序的行為，包括搭建、停車(chē)、晾曬、寵物飼養、侵占公共通道、高空拋物、破壞綠化、未成年人教育等，越具體越好，給業(yè)主和物業(yè)服務(wù)人都劃出明確的紅線(xiàn)，使大家行為有準則，是非有依據，這才能共同維護好小區的秩序。

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